作者简介：王卫洲，全国知名 拆迁律师、专业领域：行政诉讼、征地拆迁，办理大量疑难负责案件，被媒体誉为“行政诉讼硬案之王”。
案件导读：本案是一起城中村改造中集体土地上房屋征收的案件，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定对集体土地的征收应当由省、自治区、直辖市人民政府批准，并由县级以上人民政府予以公告并实施，在征收集时对于地上建筑物、青苗、树木等一并予以征收和补偿，市县级人民政府未经省级以上人民政府批准征收集体土地的前提下自行批准集体土地上房屋实施城中村改造是没有法律依据的。
目前针对集体土地上房屋征收的法律欠缺，部分地方在土地管理法的基础上制定了地方性法规或地方政府规章加以规范和补充，如《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》，对经依法批准对土地征收后，可以按照《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》规定的集体土地上房屋拆迁的条件、程序实施拆迁。
基本案情：吴勇在东吴庄村有宅基一处，面积135.198平方米。因河南省漯河市市政府制订了《漯河市旧城区和城中村改造三年行动实施方案》，城市和近郊区的大量集体土地上房屋被列入拆迁改造范围，漯河市源汇区人民政府针对源汇区干河陈乡的东吴村改造片区做出了《源汇区人民政府关于东吴村城中村改造相关问题的批复》，批准对东吴村实施城中村改造，吴勇的房屋就属于征收改造的范围之内，吴勇因不服《源汇区人民政府关于东吴村城中村改造相关问题的批复》，向漯河市中级人民法院提起行政诉讼，一审法院判决维持该批复，吴勇上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院判决撤销批复中涉及吴勇的内容。
案件审理：
一审法院经审理查明：吴勇在东吴庄村有宅基一处，原郾城县土地管理局于1991年12月30日郾集建向原告吴勇颁发的郾集建（91）字第3232号集体土地建设用地使用权证。用途为宅基用地，土地性质为集体土地，使用权类型为批准拨用宅基地，面积135.198平方米。 2013年1月25日，漯河市规划联席办公会作出漯规纪（2013）1号会议纪要，原则同意市永信置业有限公司位于太行山桥西侧、汉江路北侧”东吴庄城中村改造”项目。2013年2月25日，漯河市人民政府办公室印发《漯河市旧城区和城中村改造三年行动实施方案》，在该实施方案中，明确东吴村为2013年启动的城中村改造项目。2013年5月9日，漯河市人民政府作出漯政文（2013）59号《关于源汇区东吴庄城中村改造控制性详细规划的批复》，同意漯河市城乡规划局制定的源汇区东吴庄城中村改造控制性详细规划。2013年5月12日，源汇区干河陈乡东吴庄村民委员会按照”四议两公开”程序，在两委成员、党员、村民代表以及绝大多数群众签字同意的基础上，源汇区干河陈乡东吴庄村民委员会分别作出东吴村（2013）3号《东吴村关于实施城中村改造的决议》和东吴村（2013）4号《东吴村关于收回集体土地用于城中村改造的决议》以及《源汇区干河陈乡东吴庄村改造实施方案》。2013年5月13日，源汇区干河陈乡人民政府作出干政（2013）42号《关于批准东吴村城中村改造相关问题的请示》。2013年5月14日，漯河市源汇区人民政府作出源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》，该批复的主要内容是：1、原则上同意《源汇区干河陈乡东吴庄村城中村改造实施方案》，并同意收回东吴村集体土地用于城中村改造。2、要严格按照有关法律法规要求，依据城中村改造工作程序，积极稳妥对东吴村实施城中村改造。2013年5月15日，漯河市城乡规划局源汇分局复函源汇区房屋征收办公室，复函称，东吴城中村改造项目已被确定为漯河市城中村改造项目之一，涉及被征收户173户，单位1个，该区域符合城乡规划和专项规划。截止吴勇向本院提起本案行政诉讼时，已有167户签订了补偿安置协议。
一审法院经审理认为：
（一）漯河市源汇区干河陈乡东吴村城中村改造，目的是改善村民居住环境，符合该村绝大部分村民利益，属于该村公益事业，《河南省实施﹤土地管理法﹥办法》第五十七条的规定：”为乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要而收回集体土地使用权的，农村集体经济组织应当向县（市、区）人民政府土地行政主管部门提出申请，报省辖市、县（市、区）人民政府批准后，收回集体土地使用权，并根据土地使用权人的损失情况给予补偿”。根据该项规定，市辖区人民政府具有批准收回集体土地使用权的法定权限。
（二）根据漯河市源汇区人民政府提交的漯规纪（2013）1号《漯河市规划联席办公会会议纪要》、漯政文（2013）59号《漯河市人民政府关于源汇区东吴庄城中村改造控制性详细规划的批复》、源规函（2013）2号《漯河市城乡规划局源汇分局关于干河陈乡东吴村落实城中村改造的复函》等证据，证明东吴村城中村改造项目符合相关规划，且得到相关部门批准。吴勇主张”源汇区人民政府作出的批复不符合漯河市城市总体规划、控制性详细规划等规划”不能成立。
（三）2013年5月12日，源汇区干河陈乡东吴村按照”四议两公开”程序，在两委成员、党员、村民代表以及绝大多数群众签字同意的基础上，源汇区干河陈乡东吴庄村民委员会分别作出东吴村（2013）3号《东吴村关于实施城中村改造的决议》和东吴村（2013）4号《东吴村关于收回集体土地用于城中村改造的决议》，经过逐级请示，漯河市源汇区人民政府于2013年5月14日作出源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》，符合《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》规定的要件和程序。
（四）行政行为具有拘束力和确定力，虽然漯政改（2011）13号《关于同意源汇区干河陈乡东吴庄村实施改造的批复》作出后，《漯河市城中村改造规定》已于2013年3月1日废止，但不能由此否定漯政改（2011）13号《关于同意源汇区干河陈乡东吴庄村实施改造的批复》的效力，漯河市人民政府办公室于2013年2月25日印发的《漯河市旧城区和城中村改造三年行动实施方案》明确把东吴村列为2013年源汇区启动城中村改造项目，故虽然源汇区人民政府作出源政文（2013）42号批复后未再报漯河市”两改办”审批存在程序上的瑕疵，但不能否认东吴村城中村改造已经漯河市人民政府及有关部门同意的事实。
综上，漯河市源汇区人民政府作出的源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》符合法定职权、事实清楚、程序合法，依法应予维持。吴勇请求撤销的理由不足，对其诉讼请求不予支持。漯河市中级人民法院作出（2014）漯行初字第34号行政判决，维持漯河市源汇区人民政府作出的源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院经审理认为：漯河市源汇区人民政府作出源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》，同意《源汇区干河陈乡东吴庄村城中村改造实施方案》和收回东吴村集体土地用于城中村改造，实质上是对农民集体土地上的房屋进行征收。我国现行法律并没有关于市县级人民政府批准征收集体土地上房屋的规定，漯河市源汇区人民政府作出源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》缺乏法律依据。鉴于源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》涉及到的绝大多数村民已经签订了安置补偿协议，并且房屋已拆除完毕的实际情况和吴勇的诉求，撤销源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》中涉及吴勇的内容较为合适。综上，一审法院判决维持源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》缺乏法律依据，依法应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销漯河市中级人民法院（2014）漯行初字第34号行政判决；
二、撤销漯河市源汇区人民政府作出的源政文（2013）42号《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》中涉及吴勇的内容。
本案一审、二审诉讼费各50元，由被上诉人漯河市源汇区人民政府承担。
律师点评：本案有两个焦点问题，1、漯河市源汇区人民政府作出的《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》是否合法？2、对于审理公共利益与公民个人利益交织的行政案件如何取舍？
在案件中，漯河市源汇区人民政府自行做出《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》批批准对东吴村进行城中村改造，这种行为在我国城中村、棚户区、旧城区等等形式的改造中是经常见到的，城中村、棚户区、旧城改造其实质就是对于城中村、棚户区、旧城区范围内房屋实施征收并予以补偿、安置的行为，根据我国土地的性质房屋征收可以分为国有土地上房屋征收和集体土地上房屋征收，目前国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》为国有土地上房屋征收提供了法规依据，授权市县级人民政府实施国有土地上房屋征收，而集体土地上的房屋征收却缺乏法律依据，目前主要是以集体土地征收的形式，在有权机关批准对集体土地进行征收时对于集体土地上附着物一并予以征收和补偿，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、四十六条的规定，集体土地征收由国务院或省级人民政府批准征收，并由市县级人民政府予以公告并组织实施，本案中在未经国务院或河南省人民政府批准征收集体土地的前提下，漯河市源汇区人民政府自行批准对集体土地上房屋进行征收明显没有法律依据，依法应当予以撤销。
但根据本案审理查明的事实，东吴村城中村改造被征收户173户，单位1个，且该区域符合城乡规划和专项规划。截止吴勇向本院提起本案行政诉讼时，已有167户签订了补偿安置协议。如果将《关于东吴村城中村改造相关问题的批复》予以撤销，将对公共利益产生重大的影响；但如果不以撤销，可能被告会继续实施城中村改造，原告的房屋亦难免征收的结果，会对侵犯公民个人的合法权益，这就涉及到公共利益与个人利益交叉时如何取舍的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；......”,本案二审法院没有将违法的行政行为全部予以撤销，有效的保护了公共利益，同时没有以确认违法方式对本案作出判决，避免了违法行政行为的效力继续保留，使得原告的合法权益亦不会被违法的行政行为做影响，在司法审理中，在公共利益和公民个人利益之间保护问题上以及法律的适用上做出恰当的选择，做到了法律正义和社会效果的统一。
办案心得：本案被诉具体行政行为违法是较为明确的，但主要问题行政行为实际上已经绝大部分得到了实施，如果撤销则会对公共利益造成重大损失，人民法院不可能将该行政行为撤销，但如果以确认违法的方式作出判决则会保留被诉具体行政行为的效力，该行政行为可能会继续实施，故代理律师在研究本案时，经过认真研究，提出既保护公共利益且保障原告利益的意见，请求人民法院至少要将涉及原告的部分内容予以撤销，最终人民法院予以支持。 责任编辑：建德
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